¿A quién le corresponde investigar los mercados de la economía digital, al Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) o a la Comisión Federal de Competencia Económica (Cofece)? Ambos reguladores están enfrascados en un conflicto competencial; ambos quieren asumir el protagonismo de analizar a las cada vez más importantes y en crecimiento empresas digitales. Los tribunales especializados en Competencia Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones han tenido que resolver los expedientes, pero la inquietud persiste.
La transformación digital y la convergencia de redes, sistemas, plataformas, servicios y contenidos han alterado no sólo las actividades humanas y económicas sino los diseños institucionales y los ámbitos legales, regulatorios y de competencia económica.
La digitalización ha difuminado las fronteras tradicionales entre productos y servicios y ha modificado las cadenas de valor. Ahora el costo de transporte de un bien digital (un libro electrónico o una canción) es casi nulo. Esta alteración también ocurre con las atribuciones de los reguladores que parecen traslaparse en los mercados digitales.
El primer caso que causó conflicto fue la concentración Uber-Cornershop que un tribunal colegiado dirimió por unanimidad a favor de la Cofece. Para operar, las plataformas de Internet necesitan el insumo que prestan los servicios de telecomunicaciones como es la conectividad, pero las apps no son redes públicas ni servicios tradicionales de telecomunicaciones, no tienen títulos de concesión ni explotan el espectro radioeléctrico.
Un nuevo caso aún más grande y mediático es el que inició la Autoridad Investigadora del IFT para determinar la posible existencia de barreras a la competencia y libre concurrencia o insumos esenciales que puedan generar efectos anticompetitivos en los mercados de servicios de búsqueda en línea, redes sociales, sistemas operativos móviles, cómputo en la nube y otros. La descripción apunta a que la empresa investigada es Google.
Cuando se aprobó la reforma constitucional en materia de telecomunicaciones y competencia económica, se crearon el IFT y la Cofece como reguladores autónomos. En la reforma el IFT quedó como autoridad exclusiva en materia de competencia económica de los sectores de radiodifusión y telecomunicaciones. La Cofece quedó un tanto “debilitada” porque perdió la atribución de investigar las concentraciones en radiodifusión y telecomunicaciones, pero quedaron abiertos los mercados digitales. La interpretación legal es ¿sencilla?: puesto que no los atribuyó en exclusiva al IFT, dichos mercados habilitados por Internet quedaron en manos de la Cofece.
Una forma rápida de cortar el nudo gordiano es observar quién ha resuelto en otros países los expedientes de empresas de Internet. En Estados Unidos no ha sido el regulador de telecomunicaciones (Comisión Federal de Comunicaciones) sino la Comisión Federal de Comercio y el Departamento de Justicia, es decir, han sido casos de competencia económica y/o judiciales pero no de telecomunicaciones. Lo mismo ocurre en la Unión Europea, India, Japón o Singapur, donde también se han abierto investigaciones de competencia contra las empresas tecnológicas.
Revisada la experiencia internacional y resuelto el caso Uber-Cornershop a favor de la Cofece, parecería que el IFT está haciendo el ridículo al querer investigar mercados digitales que no son de radiodifusión y telecomunicaciones. Pero, ¿acaso los servicios de las plataformas Over the Top (OTT) de intermediación, el cómputo en la nube, los sistemas operativos, los enlaces y los accesos a Internet que requieren como insumo no son telecomunicaciones?
Los servicios y mercados digitales pueden ser de diversa índole: publicidad, búsqueda, ventas minoristas, finanzas, pagos móviles, movilidad, logística o entretenimiento. Son tan diversos como las empresas que los proporcionan, las plataformas y los modelos de negocio.
En este momento la Cofece cuenta con más experiencia, atribuciones legales, diseño institucional, herramientas y visión que el IFT para investigar los mercados digitales. En marzo de 2020 la Cofece publicó una Estrategia Digital con preguntas y acciones pertinentes. En julio modificó su Estatuto Orgánico para crear la Dirección General de Mercados Digitales para “estudiar y dar seguimiento al funcionamiento, desarrollo y dinámicas competitivas y demás aspectos relevantes sobre competencia” de dichos mercados.
Pero el IFT también se quiere involucrar. En su Estrategia IFT 2020-2024, el regulador quiere “monitorear y estudiar las implicaciones desde un punto de vista de competencia económica de los nuevos modelos de negocio del ecosistema digital, considerando los mercados digitales en los que el IFT sea la autoridad competente para resolver”, en particular los servicios OTT.
La clave se encuentra en la definición del mercado relevante. Primero, ¿cuál es el problema de competencia a resolver? ¿Realmente existe? Segundo, ¿cuál es el mercado a investigar? ¿El mercado es digital o de radiodifusión y telecomunicaciones? ¿Netflix es entretenimiento o audiovisual? ¿Uber es plataforma de Internet u operador o movilidad o transporte o logística de entrega de alimentos? ¿Por qué preocupa la concentración Uber-Cornershop? ¿A quiénes afectan las barreras e insumos esenciales de Google?
En los mercados digitales se intercambian los mismos productos y servicios que en los mercados tradicionales. Muchos servicios son sustitutos de los típicos de telecomunicaciones como las llamadas por Skype o los mensajes de WhatsApp que además son gratuitos. Pero la forma de interactuar entre proveedores y consumidores en las plataformas y en los comercios es distinta. Las plataformas son intermediarias entre la oferta y la demanda. En el comercio tradicional el trato es directo.
Las plataformas no sólo son intermediarias entre compradores y vendedores. Son reguladoras de procesos, calidad, precios e interacciones, además de organizadoras y hasta promotoras de los bienes y servicios de terceros que se prestan a través de ellas. La pregunta que se han hecho los reguladores de competencia es qué tan imparciales son las plataformas o si tecnológicamente favorecen sus propios servicios sobre los de sus competidores.
A diferencia de un supermercado, las plataformas están muy preocupadas por la satisfacción del cliente final porque existe una relación de confianza digital que puede diluirse fácilmente. Si el cliente no queda contento con su compra o con el servicio (si además le roban su patrimonio o información sensible y lo hackean), puede abandonar la plataforma para siempre porque pierde confianza en el comercio digital.
Si el servicio de transporte es deficiente u ocurre un feminicidio, ¿es culpa del chofer o de Uber? Si la mercancía llega dañada al domicilio, ¿es responsabilidad del fabricante, del servicio de mensajería o de Amazon? Si no se reproduce nuestra serie favorita o pierde calidad en la definición, ¿es culpa de Netflix, del proveedor de banda ancha o del familiar que también está usando Internet al mismo tiempo? En todos los casos, lo más seguro es que culpemos a la plataforma.
Una cosa es el servicio de Internet materia del IFT y otra muy distinta los servicios sobre Internet, dominio de la Cofece. Pero todos los actores compiten en un mismo ecosistema digital. La conclusión parece estar en la colaboración entre el IFT y la Cofece. Por lo tanto, estamos ante un problema político que ambos reguladores han decidido dirimir en los tribunales.
*El autor es presidente de la Asociación Mexicana de Derecho a la Información (Amedi).
Con información de El Economista Jorge Bravo
