OPINIÓN: Preponderancia digital, otra locura

Está de moda intentar regular el ciberespacio y las empresas de Internet (sobre todo las grandotas); ahora se inventan la preponderancia digital.

El diputado Javier Hidalgo (Morena) propone adicionar el artículo 262 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión para que el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) determine la existencia de agentes económicos preponderantes en el sector digital (la preponderancia ya existe desde 2013 en los sectores de radiodifusión y telecomunicaciones).

La propuesta forma parte de una iniciativa más amplia de Ley Federal de Protección al Usuario Digital. El legislador también es autor de la Ley General de Identidad y Ciudadanía Digital, la cual crea las bases y procedimientos para expedir la Cédula de Identidad Digital como identificación oficial. Pero la preponderancia digital es un resbalón del diputado.

Quiero agradecerle al legislador porque su iniciativa permite reforzar el argumento de que el concepto de preponderancia nunca debió contemplarse para regular los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión… y que además debería desaparecer. Llama la atención leer comentarios en Twitter de personas que han defendido la preponderancia en esos dos sectores, pero expresan sus dudas en el digital. Qué incongruencia.

Claro, porque la preponderancia es un concepto -hasta antes de la reforma constitucional en materia de telecomunicaciones 2013- inexistente en la regulación económica. El concepto correcto es “poder sustancial de mercado” y está claramente previsto en la Ley Federal de Competencia Económica.

Gabriel Contreras, ex presidente del IFT y autor del libro Reforma en materia de telecomunicaciones (FCE, 2018), reconoce que “los ‘agentes económicos preponderantes’ son una figura novedosa en el derecho mexicano. Antes de ésta, la regulación asimétrica derivaba de la existencia de poder sustancial en el mercado, lo que se acredita mediante procedimientos especiales previstos en el marco legal de competencia, como se observa también en el derecho comparado”.

Contreras detalla que “se optó por incluir esta figura desde la propia Constitución, con el objeto de determinar la existencia de estos agentes mediante procedimientos abreviados y bajo el análisis de datos objetivos, que no requieren los análisis específicos de mercados, que suelen hacerse en estos procedimientos”.

Como se reconoce, la preponderancia fue la solución política y económica que encontraron los legisladores para regular de forma inmediata (sin investigación de poder sustancial) a Televisa en radiodifusión (pero excluirla de la televisión de paga donde concentra 64% del mercado) y a América Móvil en telecomunicaciones (que tiene prohibido ofrecer el servicio de TV de paga).

Desde que se conoció la iniciativa de reforma constitucional, y después durante la discusión de la ley secundaria, varios advertimos la incongruencia de definir la preponderancia por sector y no por servicio. A otros les convino la existencia de preponderantes por sector, pero ahora la iniciativa de Hidalgo permite exhibir la inconsistencia conceptual.

No quiero darle ideas, pero al diputado se le olvidó que las características del agente económico preponderante están definidas en el artículo cuarto transitorio de la reforma constitucional de 2013, es decir, desde la Carta Magna, y que el Congreso dio un plazo de 180 días al IFT para determinar la existencia de preponderantes en radiodifusión y telecomunicaciones. Lo anterior no ocurre con la preponderancia digital.

Un agente económico preponderante en el sector digital sería aquel que tenga una participación nacional mayor a 50%, ya sea por el número de usuarios, suscriptores, audiencia, por el tráfico en sus redes o por la capacidad utilizada de las mismas, de acuerdo con los datos con que disponga el IFT.

Ahora llevemos el silogismo y la inconsistencia conceptual de la preponderancia al sector digital. La preponderancia es una situación de superioridad que tiene un hecho o una cosa frente a otra. Si Televisa fue declarada preponderante en el sector de la radiodifusión por concentrar más de 50% de la audiencia y América Móvil en el sector de telecomunicaciones por tener más del 50% de los suscriptores en los servicios móviles y fijos (excepto TV de paga), el regulador la volverá a tener fácil.

El IFT sólo tendrá que seleccionar a la empresa digital más grandota (porque de eso se trata la preponderancia y porque esa es la obsesión del regulador) y declararla como agente económico preponderante en el sector digital. Desde luego, sin precisar el mercado relevante ni el insumo esencial y sin necesidad de iniciar una investigación de poder sustancial de mercado.

Podría ser Google, aprovechando que la Autoridad Investigadora del IFT ya inició de oficio un procedimiento contra una empresa con el perfil del gigante de Internet, para “determinar la posible existencia de barreras a la competencia y libre concurrencia o insumos esenciales que puedan generar efectos anticompetitivos en los mercados de servicios de búsqueda en línea, redes sociales, sistemas operativos móviles, servicios de cómputo en la nube y relacionados”.

El diputado Hidalgo no se percató de que al declarar a un agente económico como preponderante en el sector digital, ya no se puede hacer con ninguna otra empresa. Sólo Televisa lo es en radiodifusión, sólo AMX en telecomunicaciones y ¿sólo Google (o Facebook o Amazon o Twitter o Uber o Netflix o Apple) en el unisector digital? Así de ilógico.

Pero la iniciativa sí podría tener adeptos. El primero de ellos el IFT, que se encuentra en un conflicto competencial con la Comisión Federal de Competencia Económica (Cofece) sobre la regulación de los mercados digitales. Ya ocurrió en el caso Uber-Cornershop a favor de la Cofece. La propuesta del diputado Hidalgo le asigna al IFT lo que tanto desea: la regulación del sector digital ¡en charola de plata!: preponderancia digital. En cambio, no creo que la iniciativa le guste a la Cofece, que no tiene la atribución para declarar a agentes económicos preponderantes, pero sí para determinar mercados relevantes, poder sustancial e insumos esenciales en los mercados digitales, previa identificación de un problema de competencia o libre concurrencia.

¿Se discutirá y pasará en el Congreso la aberración conceptual de la preponderancia digital? Si es así, quienes han defendido la preponderancia resbalarán en el mucho más complejo sector digital. Y la historia tendrá varias secuelas, la principal: la batalla por el protagonismo regulatorio digital entre IFT vs. Cofece. Gracias, diputado.

Opinión de Jorge Bravo vía El Economista

Jorge Bravo es Presidente de la Asociación Mexicana de Derecho a la Información (Amedi).

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