Cofece analizará mercados digitales; IFT se queda con sistemas operativos móviles, según el Poder Judicial

Poder Judicial de la Federación reconoció que es la Cofece la que está facultada para analizar las condiciones de competencia en los mercados de servicios de búsqueda en línea, redes sociales y servicios de cómputo en la nube; mientras que el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) tiene la competencia para conocer del mercado de sistemas operativos móviles, como iOS de Apple y Android de Google.

De acuerdo con la Cofece, que tuvo conocimiento de esta resolución a través de la transmisión en vivo de la sesión del Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa especializado en Competencia Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones, que fue el que resolvió el asunto, “con esta determinación del Poder Judicial de la Federación (PJF) se otorga mayor certeza jurídica a la Cofece, al Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT o Instituto) y a los agentes económicos que participan en actividades económicas relacionadas con el entorno digital, sobre la autoridad que debe conocer de estos mercados”. 

La autoridad en materia de competencia económica en México recordó que han ocurrido casos en los que existen dudas respecto de cuál es la autoridad que debe conocer sobre un asunto en particular, como fue el caso de la compra de la plataforma de entrega de supermercado a domicilio Cornershop por parte plataforma de transporte Uber, cuando el IFT le reclamó a la Cofece la facultad para aprobar la transacción, aunque el Poder Judicial decidió que era la comisión la encargada de supervisarla y en su caso aprobarla, que fue lo que ocurrió.

“El PJF ha determinado con anterioridad que el hecho de que ciertos mercados utilicen el Internet como un insumo no otorga de antemano, ni al Instituto ni a la Comisión, competencia para conocer de dichos mercados, y que cada caso deberá analizarse por sus méritos. Para ello, la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE) prevé que en aquellos casos en los que la Comisión y el IFT no se pongan de acuerdo sobre quien es la autoridad competente para conocer de un asunto, sea el PJF, a través de la solución de un conflicto competencial administrativo, el que determine cuál es el órgano competente”, asentó la comisión en un comunicado.

En octubre de 2020, la autoridad investigadora del IFT inició un procedimiento de investigación en torno a los servicios de búsqueda en internet, redes sociales, sistemas operativos móviles, servicios de cómputo en la nube y “otros servicios relacionados” con el fin de determinar si existen barreras a la competencia que puedan generar efectos anticompetitivos en el mercado mexicano. 

En enero del 2021, la Cofece pidió al Poder Judicial que determinara cuál de las dos autoridades era competente para conocer de los mercados digitales que forman parte de la investigación iniciada por el IFT. El instituto suspendió el procedimiento de investigación para dar paso a la decisión del tribunal.

El principal argumento de la Cofece para reclamar la investigación es que internet se convirtió en una tecnología de propósito general (TPG), igual que la electricidad. Dado que internet ha penetrado y transformado toda la actividad económica, el uso de esta tecnología en un proceso productivo no supone de antemano que el IFT sea quien deba aplicar la política de competencia en el proceso productivo, según la comisión.  

“De este modo, la decisión judicial determina que la COFECE es competente para conocer de los mercados de: servicios de búsqueda en línea, redes sociales y servicios de cómputo en la nube. El IFT por su parte, es competente para conocer del mercado de sistemas operativos móviles”, remata su comunicado la Cofece.

CON INFORMACIÓN VÍA EL ECONOMISTA

México | Éste es el argumento de la Cofece para reclamar la investigación del IFT sobre mercados digitales

La investigación de varios mercados digitales, como los de nube, redes sociales y de búsqueda en línea es el segundo round entre el IFT y la Cofece, el regulador en materia de telecomunicaciones y la autoridad en competencia económica mexicanas, respectivamente. La decisión sobre quién debe hacer una investigación de este calado está en manos del Poder Judicial, pero tanto la Cofece como el IFT ya han mostrado varias de las cartas con las que están afrontando este dilema competencial.

En enero de 2021, la Cofece le solicitó al IFT el expediente AI/DC-001-2020, correspondiente a la investigación por posibles barreras a la competencia en los mercados de servicios de búsqueda en línea, redes sociales, sistemas operativos móviles, servicios de cómputo en la nube y servicios relacionados que el IFT inició en octubre de 2020. No obstante, debido a que el IFT considera que esta investigación sí es de su competencia, este regulador suspendió el procedimiento y remitió el expediente al Tribunal Colegiado de Circuito especializado en materia de competencia económica, radiodifusión y telecomunicaciones, con residencia en la Ciudad de México y jurisdicción en toda la República. 

El principal argumento de la Cofece para reclamar la investigación es que internet se convirtió en una tecnología de propósito general (TPG), igual que la electricidad. Dado que internet ha penetrado y transformado toda la actividad económica, el uso de esta tecnología en un proceso productivo no supone de antemano que el IFT sea quien deba aplicar la política de competencia en el proceso productivo, según la comisión.   

“El Internet ha cobrado una relevancia creciente en los procesos productivos de prácticamente todos los mercados, al grado de constituirse como una tecnología de propósito general (TPG). Otros ejemplos de TPG son la electricidad y las líneas de producción en masa. En la medida que el Internet es una tecnología que permea y transforma toda la actividad económica, su uso en un proceso productivo no implica a priori que la aplicación de la política de competencia en dicha actividad recaiga en el IFT. Incluso, el PJF ha determinado que el hecho de que ciertos mercados utilicen el Internet como un insumo no otorga a priori al Instituto competencia para conocer de ciertos mercados, y que cada caso deberá analizarse en sus méritos”, dijo un representante de la comisión a El Economista.

Duelo de papers

A diferencia de otros funcionarios públicos en México, que suelen batirse a micrófono limpio, la Cofece y el IFT han debatido a distancia, a través de documentos y publicaciones en revistas especializadas.

Un ejemplo de estos lances fue la quinta sesión del Foro Global de Competencia organizado por la OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos) en noviembre del 2020, para el que tanto la Cofece como el IFT sometieron el documento “Using market studies to tackle emerging competition issues” (Uso de estudios de mercado para abordar los problemas de competencia emergentes), en el que mientras que la Cofece se esfuerza en detallar cómo las investigaciones de mercado pueden ayudar a la regulación en competencia dentro de los mercados digitales; mientras que el IFT hace referencia sobre todo a los casos en los que ha usado las investigaciones de mercado para analizar los mercados de telecomunicaciones y radiodifusión (T&B sectors).  

La comisionada presidenta de la CofeceJana Palacios, ha publicado además varios artículos en revistas especializadas en materia de competencia. Tal es el caso del artículo sobre el uso de las investigaciones por barreras a la competencia como una herramienta para analizar mercados que Palacios publicó en la revista Concurrences del Instituto de Derecho de la Competencia.

Además de otro que publicó en la edición estadounidense de la Revista Global de Competencia, en octubre del 2020, y en el que además de hablar de otros casos como el de la negativa a aprobar la fusión de Walmart y Cornershop o las condiciones que impuso a la fusión entre Disney y Fox, también hizo referencia al precedente que sentó el Poder Judicial a la hora de resolver que era la Cofece la que tenía la facultad para autorizar o rechazar la concentración entre Uber y Cornershop, que al final la comisión autorizó, aunque la mayoría de los críticos de esta decisión judicial creen que el tribunal no argumentó de forma adecuada su resolución.

A esto se suma que la Cofece también tiene abierta una investigación por la posible realización de prácticas monopólicas relativas en el mercado de la publicidad digital, es decir un mercado digital en el que participan empresas que también participan en los mercados que abarca la investigación del IFT, como es el caso de Google y de Facebook.    

Disputa genera incertidumbre

Para Christopher Casarrubias, principal de Mercados TIC Emergentes en Access Partnership, una consultoría especializada en políticas públicas vinculadas a la tecnología, la disputa entre la Cofece y el IFT genera incertidumbre para las entidades reguladas porque éstas desconocen quién es la autoridad encargada de dictar las reglas de juego para su actividad.  

“Y, como siempre, la incertidumbre implica mayores niveles de riesgo y, en consecuencia, menores niveles de inversión. No sólo es el hecho que hoy mismo no se sabe cómo se regularán los mercados digitales en México en el futuro, sino que tampoco se sabe quién será el encargado de hacerlo”, dijo Casarrubias en entrevista. 

El analista recordó que la disputa entre la Cofece y el IFT se dio en un contexto en el que el presidente Andrés Manuel López Obrador puso en duda el valor de los organismos autónomos, con lo que estos se vieron obligados a demostrar su relevancia, con “acciones de alto perfil”, como llama Casarrubias a las investigaciones y los requerimientos de ambas instituciones.

Pero de acuerdo con el responsable de Mercados Emergentes de Access Partnership, a la Cofece no le será tan sencillo ganar la disputa competencial con el IFT como ocurrió en el caso de Cornershop

“La Cofece tiene un argumento fuerte: ellos son los garantes de la competencia en la economía mexicana, independientemente del sector. Pero el IFT tiene argumentos más sólidos que los que tenía en el caso de Uber y Cornershop porque hay en esta investigación mercados que afectan directamente a los servicios de telecomunicaciones. El mercado de  servicios de cómputo en la nube es un ejemplo, ya que la nube se trata de un insumo esencial para las redes y servicios 5G.  En esta  lógica, el funcionamiento de los  mercados de servicios de cómputo en la nube impacta directamente en las telecomunicaciones y sería entonces razonable que el IFT tuviera jurisdicción”, dijo.

Casarrubias cree que esto incrementa la probabilidad de que el IFT encuentre un resultado favorable ante el Poder Judicial, sobre todo porque la Cofece aun no ha publicado su estrategia digital y apenas está ordenando el área interna que se ocupará de este tema. 

Sienta precedente en la región

En caso de que el tribunal decida en favor de la Cofece, el analista cree que el resultado podría ser que la investigación no avance, es decir que el resultado de la disputa entre ambos organismos autónomos podría ser que “la investigación no proceda”. 

No obstante, para Casarrubias, dada la influencia que tienen el IFT y la Cofece en otros reguladores de competencia y telecomunicaciones de América Latina, la decisión del poder judicial y la consecuente acción de ambas instituciones sentarán un precedente en la discusión sobre mercados digitales en toda la región.

Con información vía DPL News