By Hoy en día, las empresas Over-The-Top (OTT) como Amazon, Google, Meta y Microsoft tienen un claro dominio en la mayoría de las rutas de cable submarino en todo el mundo, ya sea a través de su propia infraestructura, consorcios de cables submarinos con otros actores, o incluso mediante acuerdos de arrendamiento a largo plazo de capacidad o fibra. Con sus recientes anuncios de lanzamiento de nuevos sistemas de cable en casi todos los océanos, la brecha entre las OTTs y las empresas de telecomunicaciones o carriers se amplía cada trimestre.
La situación es familiar para los que estamos en la industria desde hace más de 20 años, cuando los operadores de telecomunicaciones estatales tenían monopolios nacionales, pero con una diferencia importante, ahora nos enfrentamos al poder de las economías de escala que van directamente al dominio global en el mercado mayorista sin importar las fronteras entre países. Mientras que un operador de telecomunicaciones tradicional solía aterrizar en una nación, la cual servía como cabeza de playa para futuras inversiones en operaciones móviles, torres, despliegue de redes de fibra urbanas / rurales, ahora las OTTs se han expandido a otros países más allá de la huella regional habitual en un mismo continente, llegando a lugares más distantes a través de los océanos para establecer sus nuevos data centers.
Si se analiza la industria del cable submarino desde un punto de vista legal y regulatorio, cada OTT usando su propio estilo se relaciona con sus clientes, proveedores y los gobiernos locales a través de diversos contratos y acuerdos, pero con resultados similares, conquistando mercados y dejando cada vez menos espacio para que otros operadores de telecomunicaciones y nuevos actores entrantes participen. Y esto debería servir de alerta para muchos sobre las posibles consecuencias que puede tener a futuro, como vimos claramente con los monopolios o participaciones dominantes en el mercado de los operadores tradicionales de telecomunicaciones hace algunos años atrás.
En este artículo analizaremos algunos de estos comportamientos y como pueden tener un mayor impacto que en la última década si los entes regulatorios de la competencia y de las telecomunicaciones no actúan a tiempo. Por supuesto, trataremos de identificar algunos patrones, sin generalizar porque no necesariamente se aplicarán a todas las partes involucradas.
Acuerdos con clientes
Los operadores de telecomunicaciones dominantes generalmente solían imponer sus propios modelos de contratos de comercialización de capacidad, tales como los de compra y venta de derechos de uso irrevocable (IRUs en inglés) a sus proveedores de capacidad, lo que daba a los primeros una ventaja extraordinaria desde el inicio de las negociaciones. La mayoría de las disposiciones contractuales estaban a su favor, como las cláusulas de indemnización (indemnities) o incluso los límites máximos de responsabilidad (liability caps), sin que tuvieran que justificarse o defender estos desbalances durante las negociaciones.
Al mismo tiempo, imponían condiciones más duras a sus propios clientes, dejando un margen a su favor entre los dos tipos de acuerdos. Esto les permitió reducir su exposición al riesgo y limitar su responsabilidad sobre todo cuando se trataba de cortes frecuentes de fibra óptica. En algunas ocasiones, esta estrategia les permitiría obtener descuentos del precio regular del servicio con sus proveedores, y después de revender la misma capacidad, no proporcionarían ninguna compensación a sus propios clientes también afectados.
Siempre ganaban, y era extremadamente difícil lidiar con ellos porque uno sabía que estaban abusando de su posición dominante en sus mercados locales. Y hoy en día las cosas no están muy lejos de esa situación con algunas OTTs.
La lista de cargas que se podrían imponer a los proveedores de capacidad de una OTT es interminable: provisión de planes de contingencia en caso de interrupciones del servicio (es decir, restablecimiento de la capacidad mediante otra ruta alternativa), lista reducida de excepciones de créditos o descuentos de precio por indisponibilidad del servicios (por ejemplo, no admitir los retrasos en los permisos de mantenimiento de un cable submarino), o incluso derechos de intervención o step-in rights para cambiar de proveedor de mantenimiento si estos no pueden realizar sus actividades dentro de un plazo determinado, entre otros tantas. Y esos mismos términos contractuales probablemente no sean los mismos cuando dichas OTTs luego venden su capacidad sobrante al resto de actores de la industria de las telecomunicaciones.
A eso hay que añadir el hecho de que muchos empleados de las OTTs provienen directamente de las empresas de telecomunicaciones que ahora son sus clientes o proveedores. Por lo tanto, hay poco espacio para sorpresas: conocen todos los defectos de diseño de una red o los mejores términos y condiciones que puede exigir. Y en algunos casos, presionarán para que se endurezcan las condiciones contractuales, exigencias que ni siquiera consideraron en sus trabajos anteriores. Lo mismo ocurre con los que están en el gobierno y tienen que lidiar con las OTTs. Más consideración y amabilidad en la mesa de negociación es una característica de los empleados de las OTTs que no debería faltar en estos escenarios de puertas giratorias tanto en el sector privado como en el público.
Asimismo, otro tipo de negociación se ha desarrollado en los últimos años con la necesidad de las OTTs de eludir las regulaciones locales con acuerdos de aterrizajes de cables. Hoy en día, el papel de muchas empresas de telecomunicaciones se reduce a menudo meramente a prestar servicios o alquiler de espacio a los hyperscalers en sus estaciones de aterrizaje de cables submarinos, sin siquiera ser propietarios del nuevo sistema o usuarios de su capacidad, sirviendo simplemente como titulares de permisos de aterrizaje de sus mega-proyectos de cables submarinos.
Este papel auxiliar no debe ser una excusa suficiente para que las empresas de telecomunicaciones acepten cualquier imposición de términos abusivos en estos acuerdos, como asumir la responsabilidad de los riesgos ambientales relacionados con el tendido y la operación de cables submarinos, la seguridad y aspectos laborales por las operaciones en el mar u obras en la playa. Los riesgos no deben transferirse del propietario real de la infraestructura marina y ambas partes deben respetar las regulaciones locales.
En todos estos acuerdos se recomienda contar con el asesoramiento adecuado de abogados con experiencia internacional en negociaciones con OTTs, que puedan identificar estas prácticas específicas y proponer vías alternativas para llegar a soluciones razonables para ambas partes. En otros contextos, como las negociaciones entre las empresas de telecomunicaciones y otros operadores nacionales, el equilibrio de poder es diferente y las soluciones tienden a ser más equitativas.
Contratos con proveedores
Es bien sabido que las OTTs tienen un mayor poder de negociación con los fabricantes de cables y los instaladores debido a las ventajas de volumen y cash-flow. Esto se traduce en ventajas competitivas frente a las empresas de telecomunicaciones, en especial obteniendo mejores tiempos de respuesta para tener disponible un nuevo sistema de cable submarino y sus repuestos en caso de fallas.
En consecuencia, las OTTs se están moviendo más rápido que estas últimas, conquistando nuevos mercados cuando las condiciones son óptimas. De hecho muchos de estos mercados son abandonados inexorablemente por los propietarios de cables de 25 años de antigüedad que tienen dificultades para reemplazarlos por otros más nuevos y competir con esta nueva infraestructura de mayor capacidad y menor costo.
Actualmente es muy bajo el número de buques de mantenimiento de cable disponibles en la industria de cables submarinos de telecomunicaciones debido a las circunstancias geopolíticas y a la fuerte competencia de las industrias del petróleo, gas y energía eólica marina, además de que la edad promedio de la flota mundial se sitúa en 24 años. Esto hace que las empresas de telecomunicaciones tengan dificultades para lanzar nuevos sistemas a menos que se unan a las OTTs en sus nuevos consorcios de cable submarinos. De lo contrario, existirá siempre el riesgo de un lanzamiento de un nuevo cable submarino en la misma ruta por una OTT, siendo usualmente con mejor tecnología y más pares de fibra óptica. Evidentemente hoy es difícil y va a ser más difícil de competir así en el corto plazo.
Esto también tiene un efecto secundario adverso para los carriers: estas ya no están en la lista de prioridades de los fabricantes de cable e instaladores. Por lo tanto, es aconsejable que los contratos de suministro para el despliegue de nuevos sistemas de cable o incluso los acuerdos de mantenimiento de cable incluyan disposiciones contractuales especiales que penalicen cualquier retraso en el cumplimiento de las obligaciones del proveedor. Mientras que hace una década una operación de tendido de cables submarinos podía suspenderse fácilmente debido a una revisión rutinaria del barco cablero, hoy en día cada situación debe analizarse más detenidamente por las empresas de telecomunicaciones para determinar si el orden de prioridad se ha modificado para servir a otros clientes más poderosos.
Acuerdos con los gobiernos locales
Como se señaló anteriormente, las negociaciones entre las OTTs y los gobiernos tienen características específicas que son diferentes de las que tuvieron lugar hace dos décadas con los operadores de telecomunicaciones locales dominantes. Estos últimos estaban interesados en desembarcar en un nuevo país para desplegar fibra hasta el hogar, utilizar el espectro en la banda móvil y realizar otros negocios minoristas que demostraran su intención de construir relaciones a largo plazo y su compromiso de proporcionar un servicio público a la población local. Y esa fue una buena carta de negociación para ambas partes en los años venideros para continuar renovando las licencias o permisos de varios servicios de telecomunicaciones.
Por el contrario, las actuales negociaciones entre las OTTs y los gobiernos locales parecen enfocarse en sujetar la inversión local para la llegada de nuevos cables submarinos a cambio de condiciones adecuadas para instalar y operar sus data centers en el interior del país. Normalmente, estos acuerdos de inversión, bajo la figura de Memorándum de Entendimiento (MOUs) o similar, serán confidenciales, dejando a la población y al resto del sector público desprovistos del escrutinio adecuado.
Sin embargo, la fase de implementación de estos acuerdos ha planteado cuestiones sensibles relacionadas con el impacto ambiental de todas estas infraestructuras. En varias partes del mundo se han iniciado varias acciones legales contra la instalación de sus data centers, cuando las poblaciones locales y las organizaciones comunitarias exigen conocer los fundamentos para otorgar los permisos ambientales e insisten en que se publiquen los informes técnicos que los respaldan.
En Uruguay, donde las sequías no son poco frecuentes, se calculó que el consumo de agua de un nuevo data center de una OTT equivalía al consumo diario de 55.000 personas. En 2024, a raíz de una demanda presentada por un investigador universitario, un Tribunal de Apelaciones de Montevideo accedió a la solicitud de exigir a las autoridades locales la publicación de los informes técnicos ambientales, argumentando que el agua es un derecho constitucional fundamental y que no existe una razón objetiva para mantener dicha información reservada o en secreto. Como resultado, la OTT bajó las cifras de su consumo de agua proyectado.
Frente a estos megaproyectos de las OTTs, por lo general el debate público es orientado en torno a la idea de que la gran inversión en infraestructura por una OTT es en forma de un paquete (data center más un sistema de cable submarino más servicios accesorios), el cual es beneficioso para el sector local de las TICs o incluso para el PIB, según lo indicado claramente por informes de consultorías pagados por las mismas OTTs. Incluso señalan que los objetivos de sostenibilidad de estos activos están en línea con los estándares internacionales, por lo general, basados en estudios de ONGs no independientes.
Más vale prevenir que curar
En estos contextos el papel de los funcionarios públicos no es fácil, dado el riesgo de perder inversiones muy necesarias y difíciles de obtener, especialmente en los países menos desarrollados. Hace diez años, estos mismos funcionarios habrían confiado en el operador nacional de telecomunicaciones para desplegar el mismo sistema de cable y atraer a nuevos inversores en un data center, mientras que en 2024, las economías de escala utilizadas por las OTTs dan menos espacio a todos estos actores.
Por ende, el sector público debe promover políticas que fomenten la inversión en cables submarinos para mejorar la conectividad de todos los actores de la industria de las telecomunicaciones. Esto incluye fomentar activamente la diversificación de proveedores de cables que cumplan con los estándares de seguridad requeridos. Se trata de no perder terreno en materia de soberanía digital, lo que debería permitir a cada país responder con mayor rapidez en caso de una emergencia, como se demostró durante las múltiples fallas de varios sistemas de cables submarinos ocurridas en varios países de África Occidental en marzo de 2024, en donde fracasaron los planes de redundancia y los barcos de mantenimiento de cable se retrasaron en llegar a la zona afectada.
Los entes reguladores nacionales de las telecomunicaciones tienen ahora un papel clave para nivelar el campo de juego y crear un entorno regulatorio que garantice una competencia leal entre OTTs, empresas de telecomunicaciones locales e incluso nuevos actores entrantes. En primer lugar, deben actualizar su marco normativo a efectos de garantizar un acceso justo y razonable a las nuevas infraestructuras submarinas. Así, a principios de este año, la Autoridad Reguladora de las Comunicaciones de Qatar (CRA) lanzó una consulta pública sobre la “CRA Reference Offer for Access to Submarine Cable Landing Station (SCLS) International Connectivity (ROA for SCLS) Services”[1].
Además, deberían eliminar barreras de entrada para las empresas de telecomunicaciones a este mercado de la conectividad internacional. Recientemente en Panamá se exigió a los propietarios de cables que patrullaran las aguas territoriales para evitar la pesca en las zonas de cable, lo cual debería ser una tarea exclusiva de los gobiernos y no de los particulares, e incluso no todos los propietarios de cables pueden permitirse esos costos, aparte de las OTTs.
Para garantizar a largo plazo la conectividad, los gobiernos también deberían condicionar el otorgamiento de nuevas licencias de aterrizaje cable submarino a que cada operador de cable dedique un porcentaje de su capacidad al tráfico nacional de operadores locales. En este aspecto las reglas de neutralidad y priorización del tráfico deben considerarse cuidadosamente para evitar cualquier elusión indirecta de esta obligación. En efecto, no basta con exigir al propietario de un nuevo sistema por cable que reserve un par de fibra o de servicios capacidad a un operador de telecomunicaciones local si este último los revende posteriormente.
En cuanto a la protección de los cables submarinos, las OTTs no suelen estar interesadas en emprender acciones legales contra quienes han dañado sus infraestructuras submarinas, como por ejemplo embarcaciones con redes de arrastre. Puede haber varias razones, una de las cuales es evitar la mala publicidad. Sin embargo, esta estrategia no beneficia al sector, que necesita investigar y enjuiciar activamente a los autores para crear un efecto disuasorio en el país y la región. Por lo tanto, los gobiernos deben imponer estrictas obligaciones de informar sobre estos incidentes en forma oportuna para permitir que las marinas locales investiguen cada incidente. No es sorpresa que cualquier investigación extemporánea suele terminar con un informe final en el que se citan “causas desconocidas” como la razón del daño a un cable submarino.
Con respecto al funcionamiento de los data centers, muchos autores los han descrito como una nueva forma de colonialismo digital,[2] ya que los datos de la población local pueden ser transferidos a otros países con fines poco claros. En consecuencia, los gobiernos que reciben estas inversiones primeramente deben revisar sus regulaciones existentes en materia de datos personales y privacidad para alinearlas con los marcos legales de otros países que ya han sido testeados y posteriormente mejorados.
La autorregulación ya no es una opción en ninguna de las áreas antes descritas, especialmente para los países en desarrollo que necesitan preservar su soberanía digital. Es necesario urgentemente un enfoque holístico basado en una visión centrada en el ser humano para que estos gobiernos locales puedan controlar realmente su propio futuro y no dejar a nadie atrás.
Y, por último, los gobiernos locales deben prestar mucha atención a las eventuales fallas en el mercado con el fin de proponer rápidamente una regulación que cambie cualquier distorsión en la competitividad del sector. Como se ha visto hace décadas, la imposición de cláusulas de cliente/nación más favorecida por un actor dominante puede crear un efecto de red que distorsione un mercado. Por lo tanto, es esencial un escrutinio oportuno por parte de los reguladores, y no cuando ya es demasiado tarde para reaccionar. La experiencia muestra que los errores debido a la omisión administrativa son más difíciles de remediar incluso con años de litigios, y por lo general las decisiones judiciales llegan muy tarde para resolver realmente los problemas de las personas.
Estabilidad de la inversión
En el pasado, los operadores de telecomunicaciones extranjeros dominantes dependían demasiado de los Tratados Bilaterales de Inversión (en inglés Bilateral Investment Treaties o BITs), acuerdos que establecían los términos y condiciones para la inversión privada de nacionales y empresas de un Estado en otro Estado. Los mismos establecieron procedimientos de arbitraje en caso de disputas sobre cambios en las reglas locales para garantizar la seguridad y la protección efectivas para el tendido y la operación de cables submarinos. Hay muchas decisiones arbitrales a favor de una u otra parte, pero ciertamente la opción del litigio no fue beneficioso para estas empresas que pretendían invertir a largo plazo en activos en una región, además de haber atraído más antipatía y reticencia de otros gobiernos cercanos.
Del mismo modo, los actuales BITs deben ser revisados cuidadosamente antes de recibir con los brazos abiertos cualquier inversión en estas áreas por las OTTs, para evitar una interpretación errónea y no intencionada de los mismos. En especial, no debería interpretarse en el sentido de que otorgan a cualquier inversor el derecho de anular cualquier requisito ambiental en aras de un proceso expeditivo[3] para la obtención de los permisos de aterrizaje de un nuevo cable submarinos y de instalación y operación de data centers.
Por lo tanto, los abogados estatales deben verificar de antemano si un BIT aplicable refuerza efectivamente el derecho del Estado a regular los requisitos ambientales para permitir estas infraestructuras submarinas y terrestres. Por ejemplo, como se ha visto anteriormente en el caso mencionado de Uruguay, no puede interpretarse que un BIT ampara el irracional consumo de agua por parte de un data center de una OTT, haciendo pedazos los compromisos de sostenibilidad de toda una comunidad y comprometiendo al Estado de turno respecto al efectivo cumplimiento de sus compromisos del Acuerdo de París.
Por su parte, en la era anterior a las OTTs, el actor dominante de las telecomunicaciones dependía de sus inversiones locales que llegaban directamente a los usuarios finales (por ejemplo, servicios de telefónica fija) para fortalecer su posición de negociación con las autoridades gubernamentales y así expandir su negocio más fácilmente con permisos y licencias adicionales en los años siguientes. Era habitual escuchar advertencias de intenciones de desinversión de empresas de telecomunicaciones si sus demandas no eran atendidas por un gobierno local, mientras que los sindicatos también ejercían sus legítimos reclamos.
Actualmente, en algunos casos particulares las OTTs tienen data centers que emplean a sólo 100 personas y utilizan estaciones de amarre de cable submarinos de terceros, reduciendo al mínimo su presencia en el país. Estos actores internacionales tienen una influencia diferente con los gobiernos en función de la volatilidad de sus inversiones. Pueden vender fácilmente cualquiera de sus activos locales y transferir su participación en consorcios de cable sin más consecuencias.
Por lo tanto, los gobiernos también deberían considerar la introducción de cláusulas de estabilidad que exijan un marco de tiempo mínimo de permanencia y prohibición de enajenación de estos activos de infraestructura crítica, limitando la transferencia de propiedad u otros medios indirectos de enajenación como IRUs de fibra o capacidad. De lo contrario, estarían confiando demasiado en un actor que podría quitarles la alfombra de debajo sus pies en cualquier momento.
Conclusiones
Este año 2024 y posteriores serán cruciales para evaluar los beneficios y desventajas de la consolidación de las posiciones dominantes de las OTTs en la industria de los cables submarinos. Los gobiernos locales deben ser conscientes de estas tendencias en el sector a la hora de diseñar sus planes estratégicos para lanzar a sus países en las campañas como hub de conectividad internacional. Deben adoptar prácticas genuinas que no excluyan a las empresas de telecomunicaciones de estos mercados, promoviendo la diversificación de rutas de conectividad y de proveedores que cumplan estándares internacionales de seguridad.
Además, las empresas de telecomunicaciones, ahora a menudo relegadas a un papel secundario, especialmente aquellas sin una huella regional extensa, deben ser conscientes de sus derechos y obligaciones durante la negociación de contratos de capacidad o IRUs de fibra, o incluso como socios minoritarios en nuevos consorcios de cable submarinos con las OTTs. Es vital que cuenten con un buen asesoramiento jurídico profesional que pueda identificar los posibles abusos y apoyarse en la legislación local para evitar la transferencia de riesgos y/o costes en su contra sin ningún tipo de fundamento más allá del evidente desbalance de la relación entre partes.
Asimismo, el sector público debe ver tanto a los carriers como a las OTTs como actores clave en la preservación de la soberanía digital. Para ello debe aggiornar su marco regulatorio buscando un equilibrio que proteja a los consumidores, garantice la competencia leal y promueva la inversión en infraestructura y la conectividad para todos estos actores por igual. Considerando su ya previa experiencia para dirimir casos de abuso de posición dominante en todo el sector de las telecomunicaciones, ahora es importante no reinventar la rueda, sino reconocer que los desafíos actuales son de una magnitud diferente y requieren soluciones acordes.
Este artículo fue adaptado y publicado primero en la revista Submarine Telecoms Forum #137 – Julio 2024
*Andrés Fígoli es director de Fígoli Consulting, firma consultora que presta asesoramiento jurídico y regulatorio sobre cables submarinos. Tiene más de 20 años en el sector, habiendo sido gerente de asuntos legales en una empresa de telecomunicaciones (2002-2023). También, ha sido director y miembro del Comité Ejecutivo del International Cable Protection Committee – ICPC (2015-2023). Ha escrito más de 15 artículos sobre la materia, además de su reciente libro “Legal and Regulatory Aspects of Telecommunication Submarine Cables” (Amazon, 2024). Es Abogado por la Facultad de Derecho, Universidad de la República (Uruguay), Master en Derecho (LLM) por la Universidad Northwestern (Chicago, USA) y tiene un certificado en Administración de Empresas por el Instituto de Empresa (Madrid, España).
[1] Disponible en: https://www.cra.gov.qa/en/document/cra-reference-offer-for-access-to-submarine
[2] Véase Mwema, E., Birhane A., “Undersea cables in Africa: The new frontiers of digital colonialism”, First Monday, volumen 29, número 4 (abril de 2024). Disponible en: https://dx.doi.org/10.5210/fm.v29i4.13637
[3] Cima, E., Conferencia “Les Droit International des Investissements et la lutte contre le changement climatique”, Faculté de Droit, Université de Genève, Ginebra, Suiza, 6 de junio de 2024.
